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中国出版自由第一案——蔡晓伟涉嫌非法经营罪二审辩护词

更新时间:2019-08-08

  指控和一审定罪的事实:一是将重庆吉考科技有限责任公司(下称吉考公司)代理重庆维普资讯有限公司(下称维普公司)征稿▯▯▯、收取版面费的行为,认定为有社会危害性,千方百计定罪▯▯;二是将一对一向作者赠送纸质版电子期刊的行为,错误认定为出版,进而认定非法经营罪▯。这明显是将两个合法合理合情的行为错误定性▯▯。本案无罪理由充分,一审判决不仅认定事实错误▯▯,更违反了《宪法》第35条▯▯,侵犯了公民的言论和出版自由▯▯▯。

  九江蔡晓伟案可用以厘清出版、发表文章▯▯、协助发表等行为的法律边界,是一起具有宪法意义的案件。以往类似案件的意义未被发掘▯,由此本案可谓中国出版自由第一案。

  宪法的生命在于实施▯▯,宪法的权威也在于实施▯▯▯。出版自由是《宪法》规定的公民的基本权利,出版自由包括公民发表“粗制滥造、水平低劣▯▯▯”文章的自由▯▯▯,也包括发表▯▯▯“有错误观点”文章的自由。正如约翰·弥尔顿在《论出版自由》中指出,▯▯“书籍就像酒和肉一样,有些是好的,有些是坏的▯▯。最好的书在一个愚顽的人心中也并非不能用来作恶▯。坏的书籍对一个谨慎而明智的人来说,在很多方面都可以帮助他善于发现、驳斥、预防和解释。一切看法▯▯▯,包括一切错误在哪,不论是听到的▯▯▯、念到的还是校勘中发现的,对于迅速取得最真纯的知识来说▯,都有极大的帮助。”自由出版,才能发展学术▯▯▯、发现真理。

  出版自由还能监督政府及公职人员的权力行使▯▯。詹姆斯·麦迪逊就曾说过▯▯▯,“言论和出版自由,乃是共和政体最坚实的守护者。”出版自由的意义佐证了;出版自由的珍贵和作为宪法权利的神圣不可侵犯。

  但一审判决认定,“使大量粗制滥造、学术水平低劣的所谓论文以非法方法得以出版、发行▯▯▯,严重违背了出版活动传播和积累有益于提高民族素质、有益于经济发展和社会进步的科学技术和文化知识等宗旨▯,严重扰乱了出版市场秩序,具有社会危害性,依法应当予以惩处。”这是对出版自由的错误认识,违反了宪法。

  即使发表“粗制滥造、水平低劣”的文章▯▯,甚至发表▯“有错误观点”的文章,也属于公民的自由▯▯▯。谁有权力评价“粗制滥造、水平低劣▯▯”▯▯▯?当然不是法官▯▯▯,而是广大读者▯、学术同仁▯、学术市场▯▯,最终可能需要由时间和历史来评判。谁来评价错误?评价错了怎么办?二审出庭检察员的观点虽然错误,但辩护人坚持“我可以不认同你的观点,但我会誓死捍卫你的发言权”。多数人的意见也不一定是对的,列宁就说过▯▯▯“真理往往掌握在少数人手中”▯▯。

  因此,如果不允许表达“粗制滥造、水平低劣”乃至错误的观点▯▯▯,言论、出版自由将受到?极大的压制。

  第一,法院进行学术评价超越了司法权的限度,是越俎代庖,而且也没有能力评价期刊学术水平的高低。

  第二▯▯▯,即便是错误的思想、无用的观点,公民也有权表达▯。就算发表的论文粗制滥造、学术水平低劣,也谈不上违背出版活动的宗旨。只要不违反法律的强制性规定,公民拥有表达自由。没有一条法律规定出版、发表的言论必须是“有用的”▯、“正确的”。正确与错误、高端与低劣不属于司法判定的范围。按一审判决的逻辑▯▯▯,将出版刊物的内容划分优劣▯▯▯,就相当于对公民的言论划分优劣等级▯▯。出版的宗旨在于表达思想,只要是人们合法自由地表达思想就符合出版的宗旨,否则如果以所谓抽象的标准作为能否出版的根据▯,只会钳制思想的表达,阻碍学术的发展▯▯,导致学术和思想的萎缩,窒息真理。

  《宪法》第35条规定,中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。因此,合法出版物受法律保护▯▯▯,任何组织和个人不得非法干扰▯▯、阻止、破坏出版。只要不违反宪法和法律,公民就可以行使出版的权利▯▯▯。涉案期刊的内容既不违反《出版管理条例》第25条,也不属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《非法出版物解释》)第1条至第11条所规制的非法出版物。第11条规制的行为必须与前10条具有相当性▯▯,否则,这一兜底条款极易扩张非法经营罪的范围。

  本案的电子期刊及赠送作者的纸质版不仅无害,反而有益。第一,论文内容没有危害国家安全、民族团结、社会公序良俗或者严重侵权;第二,促进了学术繁荣▯▯;第三,给各行各业的学术研究者和爱好者提供了发表论文▯▯▯、进行学术交流的机会和平台;很多人真的想发表文章▯,却苦于没有发表的渠道▯▯,而吉考公司为之提供了平台,帮助他们实现了表达自由▯▯。例如,很多中小学老师在电子期刊《教育》上发表文章▯▯▯,我不相信他们发表的文章有社会危害性▯▯,相反爱思考的老师胜过不爱思考的人;第四▯▯,打印电子期刊成纸质版后赠送部分特定作者▯,数量较少▯▯,系一对一赠送▯▯,也没有公开传播,没有任何社会危害性▯▯▯。

  上诉人的行为,维普公司知情且参与▯,无论是吉考公司和维普公司之间的合作协议▯▯,还是维普公司出具的《关于连续型电子期刊的自查报告》都证明了这一点▯▯。

  一审判决也认为▯▯,▯▯▯“本案一定程度上是维普公司放任造成▯▯”。依照一审判决的逻辑,维普公司构成共犯。为什么不追究维普公司及相关人员的责任?因为▯▯,维普公司在国内文化出版行业名列前茅,在文化市场上有一定地位。如果江西公安追诉,不仅可能导致一家优秀的科技公司倒闭,严重背离中央保护民营企业的政策▯▯,也可能使得维普网这样一家全球著名的综合性文献服务、数字出版网站倒闭,大大削减公民的出版渠道▯▯▯,限制出版自由▯▯▯。当然现在还没有追究,但按一审判决的逻辑,必须追究,否则就是九江公检法涉嫌徇私枉法。

  审判长在庭审时多次问各上诉人,收取版面费是否有依据?当然有依据▯▯。但其实并不需要依据▯▯,收取版面费属于私权范畴,法无禁止即可为▯。一审判决将吉考公司代理维普公司征稿▯▯、收取版面费的行为,认定为有社会危害性▯,进而认定为犯罪,既损害了吉考公司协助发表的正常经营行为,也削减了维普公司的出版自由,更限制了公民的言论和出版自由,使一些希望发表但没有发表渠道的公民无法行使宪法赋予的言论和出版自由的权利▯。

  国际知名科技期刊收取版面费的情况并不鲜见。如三大刊之一的《Cell》版面费约5200$▯▯▯,四大医学期刊中《NEJM》版面费2000$▯▯,《Lancet》版面费5000$▯▯,《JAMA》版面费3000$▯▯,《BMJ》版面费2500$……有研究指出▯▯▯,仅国人发表SCI顶级刊物《Nature》子刊《Scientific Reports)》▯,2017年就从中国收取了7000多万元人民币的版面费(徐飞▯▯:《警惕资本与科学的零和博弈》,《科学与社会》2019年第1期)▯▯。

  国内期刊版面费的由来,可追溯到《中国科学技术协会关于建议各学会学术期刊收取版面费的通知》(【1988】科协学发字039号)▯,该通知提出鉴于各学术期刊编辑部财政负担很重▯,为了减轻经济负担▯,保证期刊稳定出版,建议各学会学术期刊收取版面费。此举成为国内期刊收取版面费的开端。此后▯,1990年能源部、水利部《水利电力系统自然科技期刊管理办法》,1991年《中国科学院科技期刊收取发布费暂行办法》等都对学术期刊收取版面费给予了支持。1994年全国政协八届二次会议上,4位科学家联名提交《建议允许科学技术期刊酌情收取版面费案》,国家科委办公厅答复“同意这种合理收费的作法▯”▯。2002年财政部、国家自然科学基金委制定的《国家自然基金项目资助经费管理办法》将“论文版面,费▯▯▯”视为“科研业务费▯”,列入支出预算范围▯▯。辩护人以“版面费报销”作为关键词进行搜索,各大学关于版面费可以报销的通知不胜枚举▯▯。2006年,财政部、国家税务总局发布《关于宣传文化增值税和营业税优惠政策的通知》将“版面费”纳入征税范围。

  有研究指出,中国学术期刊中收取版面费的占99%(李桂丽等:《学术期刊版面费问题的经济学思考》▯,《西北农林科技大学学报·社会科学版》2007年第6期)。普遍收取版面费的主要原因是,学术期刊经费短缺▯▯,难以盈利,为了生存▯▯▯,不得“以刊养刊”。如果“完全禁:止收取版面费,势必会有大批学术期刊停刊▯▯,反而会侵犯出版自由,危害学术和社会。

  社会危害性需要有充分的证据予以证明▯,检方没有任何证据证明上诉人的行为产生了何种具体的社会危害,相反,辩护人列举了协助发表的种种益处。本案没有社会危害性。

  (二)吉考公司与维普公司是合作关系,维普公司授权吉考公司以其名义代为征稿、宣传,协助公民发表文章

  本案电子期刊版面合作协议的实际签约和履行主体是吉考公司与维普公司,全案体现的是公司意志,而非蔡晓伟等个人的意志▯。依一审判决的逻辑,本案应构成单位犯罪。非法经营罪中,单位犯罪和个人犯罪的定罪量刑的标准不一▯▯,一审判决错误认定本案为个人犯罪▯▯,导致吉考公司与维普公司之间的合作关系未被认可。

  吉考公司并非涉案连续型电子期刊的出版单位▯▯,维普公司才是经过国家新闻出版广电总局批准许可的出版单位。《征稿服务合作协议》明确约定,吉考公司负责合作期刊的宣传、征稿▯▯、初审等工作,维普公司负责所有合作期刊的终审、排版、印刷、收录上网等工作▯。双方的定位明确。

  两个公司的合作合法合规▯▯▯,维普公司并没有出售、出租或以其他形式转让刊号,没有违反《出版管理条例》第21条。本案明显区别于私自设立期刊社,在没有刊号、没有审批的情况下擅自征稿、编辑成册后出版发行的情形▯▯。《出版管理条例》也没有要求维普公司必须自行设立所谓“编辑部▯”,而不可以和其他单位或个人合作征集、审查论文。吉考公司在对外宣传▯▯、征稿▯▯▯、初审并帮助作者将稿件交给维普公司终审并由其出版的过程中,收取一定的服务费或版面费,是行业惯例▯,无非厚非▯▯。

  根据合作协议▯,吉考公司虽然负责涉案电子期刊的征稿、初审▯▯▯,但吉考公司并不能直接将论文稿件上传维普网,也不能直接生成某一期电子期刊,更不能直接在网络出版发行,而必须通过维普公司终审(包括形式和实质审查▯▯▯,如论文重复率检测▯、论文有无危害国家安全等严重违法、侵权的内容)之后,由主办和出版单位维普公司将之出版发行。重庆市文化委等主管部门也已确认维普公司才是涉案期刊的出版单位,行政处罚也只针对维普公司▯▯▯。吉考公司并非出版单位,仅仅是根据合作协议向维普公司提供拟出版的论文而已,该行为明显不属于出版活动。

  一审法院以吉考公司设有“编辑部”,而《出版管理条例》也规定▯▯“编辑部”属于出版单位。一审判决望文生义、简单思维▯▯▯,将彼“编辑部”认作“编辑部▯”,做形式认定。仅看到了二者都有征稿、审稿的特征,却故意回避前者并无独立出版发行期刊的资质和行为,后者才有独立出版发行期刊的资质和行为。

  认定涉案的所谓“编辑部▯▯▯”是否是出版单位,不能看其名字是否叫▯▯▯“编辑部”,也不能仅仅因为其有征稿、审稿活动便将其认定为出版单位▯,而必须实质地判定有无从事出版活动▯▯。上诉人的行为显然不是出版。否则,各高校的学生编辑部▯,江西高院《红色天平》编辑部,辩护人中学时担任过主任的诗刊编辑部▯▯,小学生的《红领巾》编辑部▯▯▯,统统都是出版单位▯,明显荒唐。

  二审检察员反复提到编辑部印章,这能证明什么?印章能赋予吉考公司出版单位的资质吗?是不是出版单位要看期刊最终是谁出版,而不是印章。我的助理肖之娥刻了一个“无罪辩护专用章▯▯”,本次开庭前就盖章出征,这和出版有何干系?

  一审最核心的定罪理由是▯▯,吉考公司一对▯▯▯,一向作者赠送了纸质版电子期刊▯▯▯。但这属于协助公民发表文章的行为▯,明显不属于针对不特定公众的公开传播的“出版▯▯▯”。

  (一)出版是针对不特定公众的公开传播活动▯▯,而涉案期刊属非公开的一对一赠送

  出版▯▯,是指将作品编辑加工后,经过复制向公众发行▯、公之于众的行为。吉考公司在论文出版后▯▯▯,应部分投稿人的特殊要求,将该期电子期刊打印成纸质版邮寄给论文作者的行为,完全不符合出版的特征▯。

  第一▯▯▯,吉考公司并不是将所有的电子期刊印刷成纸质版,只是应部分有需要纸质版的投稿人的要求,才打印纸质版电子期刊定向寄送▯▯▯,而且限定本数▯▯,一般只寄送1本▯▯。

  第二,纸质版的电子期刊并不是公开对公众发行▯▯、传播,仅寄送部分需要纸质版的特定投稿人。

  第三,吉考公司的主观目的不是为了将电子期刊出版物复制传播▯▯,而是提供给部分投稿人存档或纪念▯。

  一审判决书认定:被告人虽仅将编印的纸质期刊邮寄给作者▯▯,但对于收到期刊的作者来说,其还能够阅看到该期刊中其他作者的论文。而相对于论文作者而言,其他能够阅看到其论文的人,就属于不特定对象。本案涉案期刊中,大多期刊每期的论文数量达数百篇▯,这就意味着通过被告人的编印、邮寄行为,有数百名不特定对象能够阅看到某位作者的论文,一定程度上起到了传播效应▯▯▯。

  这是典型的偷换概念▯。北京理工大学司法研究所前不久组织了庭审直播研讨会▯▯,律师▯、法官▯、检察官、学者参与▯,会后做、成纸质的会议材料寄送给参会人员,也寄给最高人民法院,拿到册子的人也能看到别人的?发言▯▯,最高人民法院的领导也能看到其他人的发言,这难道也是向不特定人发行和出版?不特定,是相对于特定而言的▯,吉考公司一对一赠送的行为▯▯▯,明显是特定,而非不特定。相对于涉案电子期刊在网上对所有人公开而言,一审判决所指“传播效应”根本不值一提▯▯▯。

  一审判决书的逻辑也导致公开发行和内部发行毫无区别▯▯。《期刊出版管理规定》第4条▯▯:“期刊发行分公开发行和内部发行。内部发行的期刊只能在境内按指定范围发行,不得在社会上公开发行、陈列▯。”按一审判决的逻辑,内部发行的刊物也能看到其他作者的论文▯,“有数百名不特定对象能够阅看到某位作者的论文▯▯,一定程度上起到了传播效应▯▯”▯▯▯,也属于公开发行▯▯▯。如此一来,公开发行和内部发行的概念区分将不存在▯▯▯。

  为了限制公民的言论和出版自由,出庭检察员利用口袋罪的兜底口袋,非要将蔡晓伟等人定罪。非法经营罪原本就是口袋罪▯,检察员还认为要适用《非法出版物解释》第15条的兜底条款▯,▯▯▯“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务▯,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定▯,以非法经营罪定罪处罚。▯▯”用兜底条款▯▯、兜底罪名给被告人定罪,足见本案定罪根基之不牢靠。即便适用该条款▯▯,吉考公司一对一给作者寄送电子期刊纸质版的行为也不属于出版,其征稿、审稿行为得到了有资质的出版单位维普公司的授权,完全合法,不属于非法经营行为。而且,吉考公司的行为也不能直接给蔡晓伟等个人定罪,要严格区分单位意志与蔡晓伟等个人的意志▯。

  1▯▯、没有出版,如前所述,涉案电子纸质版并未对不特定公众公开发行,根本不属于出版物▯▯▯,更谈不上非法出版物。

  国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心出具的鉴定书,九江市文化广电新闻出版局对修水县公安局送检的纸质样本出具的鉴定书▯,均有严重违法。

  《出版管理行政处罚实施办法》第29条规定,“非法出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关指定的鉴定机关和鉴定人员作出,违禁出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关作出。鉴定书由两名以上鉴定人签名,经机关负责人审核后签发,加盖新闻出版行政机关出版物鉴定专用章。鉴定中遇有复杂▯▯▯、疑难问题或者鉴定结论有分歧,或者应当事人申请要求重新鉴定的,可以报请上级新闻出版行政机关鉴定▯▯▯。▯▯▯”《新闻出版署出版物鉴定规则》第11条规定,“鉴定书由鉴定人签名,经司负责人复核后呈报主管署领导签发,加盖“新闻出版署出版物鉴定专用章▯▯。”但本案中,两份鉴定意见均没有鉴定人签字,也没有机关负责人审核签发的证据。

  根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条、第3条▯、第6条、《司法鉴定机构登记管理办法》第5条▯▯、第22条的规定,国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心和九江市文化广电新闻出版局必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》,方可依法开展司法鉴定活动▯。但两者均无《司法鉴定许可证》▯,也不在司法鉴定机构名录中,不属于登记在册的鉴定机构。

  原新闻出版总署自行制定的《新闻出版署出版物鉴定规则》第6条第2项规定▯▯▯,“非法出版物由发行:司负责鉴定”,而不是由作为事业单位的国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心来鉴定▯。

  鉴定过程和方法缺失的原因在于,鉴定机构根本无法对委托鉴定的样本做出鉴定。因为涉案的电子期刊纸质版▯▯▯,内容明显不违反法律规定,其构成非法出版物的唯一情形便是未被准许公开发行而公开发行。但委托鉴定的样本是否公开发行,需要侦查机关调查确定,而非鉴定所能得出。

  综上,本案鉴定意见违反《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第85条四项规定:“(一)鉴定机构不具备法定资质▯,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围▯▯、技术条件的;(二) 鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的▯;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的▯▯;(七) 鉴定文书缺少签名、盖章的”,不得作为定案的根据▯▯▯。

  蔡晓伟等人只有协助发表文章的认识▯▯▯,没有、也不可能意识到自己的▯▯▯“行为属于出版。

  第一▯,吉考公司和维普公司签订有合作协议,吉考公司取得了协助征稿▯、初审稿件的授权▯▯▯,蔡晓伟等人有理由认为自己的行为是合法的▯,事实上也是合法的。

  第二▯▯▯,维普公司曾因电子期刊纸质化受到过处罚▯▯▯,但也仅仅是行政处罚,并未因此被追究刑事责任,蔡晓伟更有理由相信电子期刊纸质化至多是行政处罚▯。

  第三▯▯▯,2016年6月17日,维普公司向重庆市文化委员会出具《关于连续型电子期刊的自查报告》▯▯,“大量作者要求提供纸本▯▯▯,于是我公司根据需求▯,印发了纸本”“整改措施C▯▯▯、对于反映的印发纸质期刊问题,是应作者要求▯,按需打印寄给作者存档的纸本,此纸本今后必须有明确的标识,以和公开发行的期刊进行严格区分。”重庆市文化委对维普公司的整改措施未出具否定文件,即认可该整改措施。这既表明维普公司对吉考公司的行为知情且认可,也意味着,维普公司在受到行政处罚后表示要继续电子期刊纸质化▯▯▯,而非禁止▯▯,只不过是要做到“必须有明确的标识”▯▯▯。因此,蔡晓伟完全有理由认为电子期刊是可以纸质化的,后来涉案期刊也显著区别于普通的纸质期刊,例如,没有定价▯▯▯,封面▯▯、扉页标明是数据库电子期刊,载明电子期刊的条形码等。

  涉案电子期刊纸质版,没有定价,也没有额外收费,无论是否寄送纸质版,服务费或版面费都是一样的,并不额外收费,只是应作者要求免费赠送给作者的。可见▯▯▯,吉考公司收取版面费与给作者寄送纸质版并无对价关系。

  《非法出版物解释》第17条规定:“经营数额,是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称违法所得数额,是指获利数额”。因此▯▯▯,本案不存在经营数额和获利数额;没有经营和盈利,也就谈不上非法经营。

  《刑法》第225条规定,非法经营罪只能适用于扰乱市场秩序,情节严重的非法经营行为▯▯。但本案没有任何扰乱市场秩序的证据。涉案电子期刊合法公开出版,促进了学术交流;涉案电子期刊纸质版一对一赠送,非公开发行,不属于出版▯▯▯,也不额外收取费用,没有扰乱出版市场秩序▯,也没有破坏国家对于出版物的管理秩序。

  本案缘起于郭周文涉嫌诈骗案,即所谓江西九江“1·10”假冒学术期刊诈骗案,该案被九江公安上报至公安部和全国“扫黄打非”办,后被定为2017年全国十大扫黄打非挂牌督办案件。但综合全案,辩护人找不到郭周文案,也看不到本案和十大案例中诸如“天津萝莉资源QQ群传播淫秽视频案”等案件的可比性▯▯,本案毫无社会危害性▯▯▯。之所以会有这样的反差▯,是因为侦查之初▯,公安机关先入为主认定郭周文的所谓“上线”也和郭周文一样▯▯,假冒了十余种学术期刊并非法出版▯。全国各地假冒学术期刊诈骗的案件确实为数不少,侵犯了知识产权,扰乱了出版市场秩序▯▯。侦查机关基于错误预判,才将本案定性为特大假冒学术期刊诈骗案▯▯▯。但案件审理至今▯▯▯,真相早已大白,吉考公司并未假冒任何学术期刊▯▯,而是在取得了期刊主管、主办单位维普公司的授权后协助维普公司宣传、征稿、初审,没有侵犯任何单位的知识产权,更不存在骗取财物的行为▯▯。因此▯,本案被全国扫黄打非办及公安部挂牌督办的条件并不具备,所谓社会危害性根本不存在。我们绝不能因为本案被错误定性为全国十大扫黄打非案件后▯▯,未免被公安部追究虚报、谎报之责,而人为地制造案件,为侦查机关的错误行为买单。

  为什么同样的行为▯,在重庆不构成犯罪,在江西九江就构成?出庭检察员称行政处罚不能说明处罚后的行为就不构成犯罪▯▯,这种可能性不能排除无罪的合理怀疑。必须思考如下合理怀疑:同样的问题,为什么重庆没有达到犯罪标准,而江西就达到了?就算查到了所谓▯▯▯“犯罪线索▯▯”,有没有更符合法治和刑法谦抑性的处理办法?可否交由重庆文化委处理?可否行政处罚▯?即便要刑事追诉,可否移交有管辖权的重庆公安,而不是跨省抢管辖。刑法作为保护社会的最后一道防线▯▯,适用必须是限缩的。本案完全可以消弭于行政法下,毫无必要动用刑法。辩护人将申请重庆市委市政府与江西省有关部门交涉▯▯,出面保护重庆的企业和企业家。

  综上,蔡晓伟等人主观上没有非法出版的故意▯▯▯,客观上没有违反国家规定,没有实施非法出版行为,更没有扰乱市场秩序▯▯,造成任何社会危害,不构成非法经营罪。非法经营罪作为口袋罪,在司法实践中经常被错误滥用,本案一审判决就是典型例证。

  为了限制公民的言论和出版自由,一审法院不惜严重违反法定程序,没有管辖权却跨省抢案。一审法院还违反了回避规定▯▯▯,定罪量刑的重要证据、未经举证、质证▯。二审法院只能将本案发回重审。

  本案所谓的犯罪行为和犯罪结果均未发生在江西省九江市修水县。修水县唯一的连接点是郭周文案,但该案不存在▯。郭周文在完成他的“管辖”使命后便从此案中消失▯▯,自此本案与修水再无关联。本案明显有制造管辖权的嫌疑▯。合并管辖,前提是有案可并▯;前提不在▯▯,何来并案?

  一审判决称本案是网络犯罪▯▯,因而修水县法院有管辖权▯,极为荒唐▯。本案明显不属于网络犯罪案件。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第一条明确规定:▯▯“本意见所称网络犯罪案件包括:(1)危害计算机信息系统安全犯罪案件;(2)通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃▯▯、诈骗▯▯▯、敲诈勒索等犯罪案件;(3)在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组,针对或者组织▯▯▯、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件;(4)主要犯罪行为在网络上实施的其他案件。▯▯▯”本案不符合任何一项。按一审判决的逻辑,几乎每一起刑事案件都是网络犯罪案件。

  正因为修水县没有管辖权,江西省公安厅才指定九江市公安机关管辖,九江市公安局又转指定给修水县公安局管辖。但两级公安机关指定管辖所依据的《公安机关办理刑事案件程序规定》第19条明确规定,▯“对管辖”不明确或者有争议的刑事案件▯▯,可以由有关公安机关协商。协商不成的▯▯,由共同的上级公安机关指定管辖。对情况特殊的刑事案件,可以由共同的上级公安机关指定管辖▯▯”,其适用前提为,管辖不明确或有争议▯,而且▯:须先进行协商▯,协商不成的才由共同的上级指定。但该条款的适用前提不存在,本案管辖权十分明确,没有争议,也没有经过协商,故江西省公安厅和九江市公安局的指定管辖是错误的。九江市公安局在被江西省公安厅指定管辖的情况下,再指定修水县公安局管辖,这种双重指定管辖没有法律依据。

  九江市检察院作出的《关于蔡晓伟等七人非法经营案指定管辖的批复》,指定修水县公安局向修水县检察院移送审查起诉,也明显错误。没有任何一条法律规定,检察院可以指定公安机关管辖。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第248条第3款虽然规定▯,“上级人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉案件▯▯▯,认为属于下级人民法院管辖时,可以直接交下级人民检察院审查,由下级人民检察院向同级人民法院提起公诉,同时通知移送审查起诉的公安机关”,但该规定的适用前提为▯,同级公安机关移送审查起诉,且也是指定下级检察院审查,而非公安机关。

  至于修水法院一审▯,至今也没有指定管辖▯。侦查机关、公诉机▯▯▯。关指定管辖▯,不等于法院自动获得了管辖权,在明显没有地域管辖▯▯、也没有获得指定管辖的情况下▯,修水法院根本没有管辖权▯▯,无权审理本案▯▯。

  判决书称▯▯▯“经本院审判委员会讨论决定▯,判决如下”▯。最高人民法院《关于司法公开的六项规定》第二项规定,“独任审?判员▯▯、合议庭成员▯、审判委员会委员的基本情况应当公开,当事人依法有权申请回避。▯”《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第26条规定▯▯▯:“人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避,并告知其合议庭组成人员、独任审判员、书记员等人员的名单▯▯。”第32条规定:“本章所称的审判人员▯▯▯,包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长▯▯、副庭长▯▯▯、审判员▯▯、助理审判员和人民陪审员▯▯。▯▯▯”《关于确定司法公开示范法院的决定》第7条规定:“依法提请审判委员会讨论的案件▯▯,应当向当事人宣布审判委员会委员名单,并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避。”法院应当依法告知被告人及辩护人审判委员会组成人员的名单▯▯▯,并告知被告人及辩护人有权申请回避▯▯▯。但本案一审由审委会定案,却未告知被告人及辩护人▯▯,更未告知审委员成员名单,客观上剥夺了被告人及辩护人申请回避的权利。根据《刑事诉讼法》第238条第2项,▯“违反回避制度的▯”▯,依法应当发回重审▯▯▯。

  一审判决称:▯▯“上述事实,有经庭审举证、质证,本院确认的下列证据予以证实▯▯:…… 2、维普公司与吉考公司签订的电子期刊版面合作协议……3▯、国家新闻出版广电总局办公厅出具的关于核实重庆维普资讯有限公司行政许可情况的复函▯▯▯”。一审将这两项证据作为定案根据,却没有进行庭审举证、质证(见一审庭审笔录),严重违反《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第63条“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据”,《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第1条▯▯▯“法庭应当坚持证据裁判原则。认定案件事实,必须以证据为根据▯▯。法庭调查应当以证据调查为中心▯▯,法庭认定并依法排除的非法证据,不得宣读、质证。证据未经当庭出示▯、宣读▯▯▯、辨认▯▯、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据。”关键证据没有质证,明显属于剥夺被告人和辩护人法定诉讼权利,影响公正审判,属于《刑事诉讼法》第238条第3项规定的二审发回重审的事由▯▯。

  吉考公司和维普公司合作征稿,一对一赠送电子期刊纸质版的行为▯▯▯,没有违反任何法律规定,不属于出版,更不是非法出版。本案连行政违法尚不构成▯▯,在市场经济条件下,非法经营罪的适用应保持谦抑,否则将会导致原本紧缩的出版自由进一步萎缩▯。本案上诉人协助公民实现了出版和发表自由,并未扰乱出版市场,有益而无害,毫无社会危害性。更何况▯,司法机关没有资格进行学术评价,越俎代庖恰恰会危害学术和表达自由。

  本案是因收取版面费被定罪的第一案,中国出版自由第一案,也是非法经营罪被口袋化的典型案例。第二被告人、检察员赞誉的“高级人才▯”胡静最后陈述▯▯,“中国企业家不是在监狱就是在去往监狱的路上”▯▯,也深刻揭露出本案以口袋罪严重违背中央保护民营企业家的政策。辩护人将向全国人大、最高人民法院、中央政法委反映地方法院违反宪法▯▯、严重侵犯言论和出版自由的情况,坚决维护宪法权威▯。恳请二审法院坚持刑法的谦抑性原则▯▯,保护发表和出版自由▯▯,保护民营企业和民营企业家,依法改判蔡晓伟等人无罪。

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